Про зміни до Конституції України і не тільки. Міркування над законопроектом від Президента

Здається про внесений Президентом законопроект «Про внесення змін до Конституції України (щодо децентралізації влади)» написано уже багато. Коментарі від захвату та повного несприйняття. Проаналізовано детально кожне речення проекту, тому ніби й писати уже нема про що. Але… насправді на ці зміни слід дивитись не тільки і не стільки з точки зору букви закону, а передусім його духу і реальної політичної ситуації, у якій його внесено на розгляд.

Замість вступу

Конституціоналісти знають, що існують такі поняття, як юридична та фактична Конституція. Часто вони не тотожні, оскільки фактична Конституція базується не тільки на писаних конституційних нормах, а на традиціях, звичаєвому праві, наявності еліт, які розглядають себе в рамках чи поза рамками юридичного конституційного поля.

Так от, в Україні фактична Конституція суттєво інша ніж юридична. Візьмемо принципи розподілу влади. Українська Конституція заклала традиційні для європейського конституціоналізму правила, визначивши повноваження Президента, парламенту, Уряду, системи судів та прокуратури. Аби забезпечити стабільність всієї державної системи, встановлено різні строки обрання парламенту та Президента, різні терміни повноважень ЦВК, Генпрокурора, в системі міністерств запроваджено посади держсекретарів, які мали б не змінюватись після зміни міністра-політика. Все, як у традиційних європейських демократіях. Але. Президент у своїй інавгураційній промові розпускає парламент! Він ще не спробував з ним працювати, а відразу розпускає. Змінюється склад ЦВК, замінюється Генпрокурор, держсекретарі і т.п. Що це означає? А це означає, що у фактичній Конституції діє принцип не розподілу влади з дотриманням балансу повноважень різних органів через систему стримувань і противаг, а комуністично-сталінський принцип жорсткої вертикалі.

Чому це можливо в Україні і не можливо у США? А тому, що стабільність та міць держави визначається сильними державними інституціями, для діяльності яких ключовим є інтереси держави та власні повноваження, а не прізвище Президента чи Міністра, а також сильним громадянським суспільством.

На жаль в Україні нема ні першого, ні другого. Так, звичайно українське громадянське суспільство показало себе дуже гарно у період Майдану і першого етапу війни на Донбасі, але ці винятки підтверджують правило. В США чи європейських країнах існують сотні тисяч різноманітних формальних та неформальних організацій, які займаються чим завгодно: від підгодовування пташок у своєму кварталі до проведення серйозних досліджень у різних сферах публічної політики. До цього додається участь громадян у десятках різних виборів – ради свого мікрорайону, ради міста, шкільної ради, ради району, ради пожежного округу і т.п. Тисячі тисяч горизонтальних зв’язків між людьми зшивають країну, роблять її стійкою до зовнішніх загроз та внутрішніх потрясінь.

На жаль у нас цього всього нема. З одного боку це не дивно, адже такий досвід формується десятиліттями, а з іншого – це робить нас дуже вразливими. Я переконаний, якби у нас були сильні державні інституції, сильне громадянське суспільство та реальні політичні партії, дострокових виборів парламенту точно не було б. Але. Що про це згадувати, цей аркуш слід перегорнути і повернутись до нашої теми – зміни до Конституції в частині децентралізації.

Децентралізація та конституційні зміни

Ще в далекому 2014-му, коли ми готували проект Концепції реформи місцевого самоврядування та територіальної організації влади, питання змін до Конституції також стояло. Був навіть підготовлений проект змін, який після його розгляду в Адміністрації Президента вийшов суттєво спотвореним, а спроба його голосування у парламенті призвела до протестів, вибуху гранати і загибелі людей. Тоді, так само, як і зараз звертали увагу на включення/не включення у текст/перехідні положення якихось норм щодо окремих окупованих територій Донбасу. Автори децентралізаційної реформи взяли тоді на реалізацію варіант її проведення, принаймні першого етапу – утворення спроможних територіальних громад та оптимізації районного рівня без конституційних змін.

Адже за великим рахунком, конституційні зміни потрібні винятково для легалізації по суті регіонального самоврядування – надання права обласним/районним радам створювати власні виконавчі органи. Для більшості українців це загалом мало актуально, оскільки левова частина публічних послуг українцям має надаватись власне на рівні громад, а реформа охорони здоров’я ще більше обмежила потенційні повноваження рад районів та областей.

Децентралізація рухалась до свого планового завершення і в жовтні 2020 року всі місцеві вибори мали/мають пройти на новій територіальній основі. Нова влада заявила про продовження реформи і знову наступила на ті ж граблі – для завершення реформи нам потрібні зміни до Конституції. Проте час ішов, зміни до Конституції не з’являлись, натомість відбулась презентація концептуальних змін до Конституції[1], здійснена лідером партії Слуга народа, у якій ми мали змогу побачити дуже дивні підходи до системи органів місцевого самоврядування окружного/районного та регіонального/обласного рівнів, які б мали формуватись непрямими виборами! (непрямі вибори практикувались в середні віки у Європі та в останні роки існування СРСР).

Проте далі концепція тут розвитку не отримала і здалось, що про зміни до Конституції всі уже забули, аж раптом після зустрічі у Нормандському форматі у Верховну Раду України було внесено Президентом України законопроект №2598 «Про внесення змін до Конституції України (щодо децентралізації влади)».

Оскільки прихильники і противники змін уже багато норм дуже детально аналізували, я пропоную подивитись на цей текст виходячи і міркувань, наведених на початку цієї статті – як цей проект співвідноситься із загальними принципами фактичної конституції і як він вкладається і парадигму зовнішньополітичної та внутрішньополітичної ситуації.

1. Проект закону зареєстрований, як невідкладний, відразу після завершення зустрічі у Парижі, де Україна погодилась на надання особливого статусу: «Сторони висловлюють зацікавленість у досягненні домовленостей у рамках Нормандського формату (Н4) і Тристоронньої контактної групи щодо всіх правових аспектів особливого порядку місцевого самоврядування (особливого статусу) окремих районів Донецької та Луганської областей – як вказано в Комплексі заходів з виконання Мінських домовленостей від 2015 року – з метою забезпечення його функціонування на постійній основі.»[2]
2. Волинська, Хмельницька, Тернопільська, Львівська, Івано-Франківська обласні ради та низка міських рад висловили незгоду із капітулянтськими (на їх погляд) діями Президента щодо врегулювання ситуації на Донбасі.

Ці події, якраз дуже добре пояснюють ситуацію, у якій зараз знаходиться Президент України: з одного боку він взяв на себе зобов’язання надати на постійній основі особливий статус на Донбасі, а з іншого в Україні, не тільки значна частина суспільства, а є низка впливових органів місцевого самоврядування проти такого зобов’язання Президента.

Ця розтяжка має бути ключовою при аналізі поданих Президентом конституційних змін.

Почнемо з територіального устрою і спробуємо зрозуміти, як нові конституційні норми лягають в русло обіцянки особливого статусу?

Було	Пропонується	Коментар
Стаття 133. Систему адміністративно-територіального устрою України складають: Автономна Республіка Крим, області, райони, міста, райони в містах, селища і села.	Стаття 133. Систему адміністративно-територіального устрою України складають адміністративно-територіальні одиниці: громади, округи, області, Автономна Республіка Крим.	Загалом нова редакція виглядає чіткішою ніж попередня, але замість районів у нас з’являється «округ». Дуже не вдалий термін для визначення одиниці субрегіонального рівня, якщо не припустити думку, що мова може йти про певний «округ із особливим правим статусом». Така практика є поширеною у РФ.
До складу України входять: Автономна Республіка Крим, Вінницька, Волинська, Дніпропетровська, Донецька, Житомирська, Закарпатська, Запорізька, Івано-Франківська, Київська, Кіровоградська, Луганська, Львівська, Миколаївська, Одеська, Полтавська, Рівненська, Сумська, Тернопільська, Харківська, Херсонська, Хмельницька, Черкаська, Чернівецька, Чернігівська області, міста Київ та Севастополь		Вилучення переліку областей із Конституції на перший погляд виглядає логічним, якщо не враховувати бажання влади «розібратись з регіональними князьками».
	Територію України складають громади. Громада є первинною одиницею у системі адміністративно-територіального устрою України.	Територія України взагалі то є неподільною і вона не складається із громад. Первинним суб’єктом державотворення є народ в межах всієї території. Далі держава визначає свій адмінтерустрій, виходячи із різних ознак.
	Декілька суміжних громад становлять округ.
Міста Київ та Севастополь мають спеціальний статус, який визначається законами України.	Правовий статус міста Києва як столиці України визначається окремим законом.	Дуже цікава правка. Нема Севастополя. Але для подальшого тлумачення норм важливо звернути увагу, що «спеціальний статус» замінено на «правовий статус».
	Порядок утворення, ліквідації, встановлення та зміни меж, найменування і перейменування громад, округів, областей, а також порядок утворення, найменування і перейменування та віднесення поселень до категорії сіл, селищ, міст визначаються законом.	Запобіжник щодо областей знято. Тепер ВРУ може ліквідовувати області у різний спосіб.
	Зміна меж, найменування і перейменування громад та поселень здійснюється з урахуванням думки їх мешканців у порядку, визначеному законом.

Із приведеного в таблиці ми маємо для певного висновку такі ключові ідеї:

• Області перестають бути стабільним елементом АТУ. В залежності від політичної орієнтації парламенту, ці області можуть змінюватись, ліквідовуватись, утворюватися нові.

Добре це чи погано? Як на мене погано. Це створення нового ризику для внутрішньої стабільності держави і нашої інтеграції до ЄС. В сучасному світі ідентичності грають дуже важливу роль задля розвитку. Соціологія показує, що в нас існує три види ідентичності – загальноукраїнська (я – українець), місцева (я – одесит), регіональна (я – галичанин). Ці ідентичності досить стійкі, вони реально склались в межах сучасних областей, які існують у нинішньому форматі уже понад 80 років. Самі області відповідають вимогам NUTS2, встановленим у ЄС і тому їх укрупнення чи подрібнення є шкідливим для планування регіонального розвитку. Країни, які навіть не мають офіційного поділу на регіони, змушені створювати регіони для планування регіонального розвитку. (Наприклад – Словенія, Латвія, Словаччина) Тому поява в руках парламенту (читай політичної більшості) можливостей зруйнувати обласний рівень, може бути шкідливою для перспективи розвитку. (Чому не ліквідувати наприклад Тернопільську область, де завжди проти зміни європейського курсу України?)

• Виявляється «спеціальний» та «правовий» статус є синонімами і саме так їх слід сприймати в подальшому.

Тепер варто поглянути ще на деякі норми, які корелюються з тими, про які ми уже проговорили вище.

Було	Пропонується	Коментар
Стаття 85. До повноважень Верховної Ради України належить: …	Стаття 85. До повноважень Верховної Ради України належить: …
29) утворення і ліквідація районів, встановлення і зміна меж районів і міст, віднесення населених пунктів до категорії міст, найменування і перейменування населених пунктів і районів;	29) утворення і ліквідація громад, округів, областей, встановлення і зміна їхніх меж, віднесення поселень до категорії сіл, селищ, міст, найменування і перейменування поселень, громад, округів, областей за поданням Кабінету Міністрів України;	Тут розшифровується положення із статті 133, що все таки утворення та ліквідації усіх АТО здійснюється Верховною Радою
Стаття 92. Виключно законами України визначаються:	Стаття 92. Виключно законами України визначаються:
16) статус столиці України; спеціальний статус інших міст;	16) адміністративно-територіальний устрій, правовий статус адміністративно-територіальних одиниць; правовий статус міста Києва як столиці України;	Найцікавіша зміна саме тут. Тепер «спеціальний статус» можуть мати будь які адмінтеродиниці.

Із змінених норм, приведених у цій таблиці найбільш насторожує зміна п. 16) ч.1 статті 92. Я якось почув коментарі одного знайомого експерта, який дуже гордився цією зміною, говорячи приблизно так: «ми забрали спеціальний статус для міст – це була загроза сепаратизму, а ввели правовий статус адміністративно-територіальних одиниць, це захист від сепаратизму».

Насправді це добра міна при поганій грі. Не правильно, що забрали спеціальний статус інших міст, тому, що ми маємо такі статуси наприклад – курортні міста, є статус гірських. І це нормально, адже тут йде мова про статус власне міста, як категорії поселення об’єкта містобудування. Натомість пропонується поняття «правовий статус» адміністративно-територіальної одиниці. А ми вже побачили логіку авторів змін «спеціальний» статус тут поглинається «правовим» статусом. Як можна прочитати цю норму? А по всякому. Одні, прихильники відсутності зради можуть стверджувати, що мова тут йде про те, що кожен рівень АТО може мати свій статус. Інші, ті, які бояться невідомості, цілком переконливо можуть стверджувати, що наявність одного – кількох законів про правовий статус Донецько-Макіївського округу/області (чи будь-якої іншої АТО) не суперечить цим нормам.

[dropshadowbox align=”none” effect=”lifted-both” width=”auto” height=”” background_color=”#ffffff” border_width=”1″ border_color=”#dddddd” ]Отже, з високим рівнем вірогідності можна стверджувати, що нова редакція п. 16) ч.1 статті 92 допускає надання якогось окремого правового статусу новоствореним округам чи областям на Сході країни чи в будь-якій іншій частині України.[/dropshadowbox]

От це напевне і буде головним для звіту про виконання Україною Паризького комюніке. Можливість запровадження особливого статусу в рамках новоутвореного регіону – області в межах нинішньої окупації із наданням цій області власного правового статусу.

Ну і на останок – про префектів.

Більшість коментаторів цих змін нарікають, що префекти, це щось таке страшне, яке знищить місцеве самоврядування. Насправді місцеве самоврядування знищать правові конституційні невизначеності, які містяться у новій редакції статті 143 «Компетенція обласних, окружних рад визначається Конституцією України і законом.»

Якщо раніше з Конституції прямо слідували досить обмежені повноваження обласних рад «Обласні та районні ради затверджують програми соціально-економічного та культурного розвитку відповідних областей і районів та контролюють їх виконання; затверджують районні і обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних і культурних програм, та контролюють їх виконання; вирішують інші питання, віднесені законом до їхньої компетенції.», то тепер ці повноваження можуть випливати із закону про правовий статус відповідної області і можуть бути досить значними. Припис про ротацію голови обласної ради щороку виглядає надто дивним і його реалізації лише внесе додаткові проблеми в управління регіонами. Адже при відсутності ОДА роль обласної ради стає неспівставимо вищою, тому «ротація» в обраному представницькому органі виглядає відверто зайвою. Хіба що завданням авторів було внести нестабільність у діяльність ради.

Префект – хто це? Відповідно до нової редакції Статті 118: «Виконавчу владу в областях і округах здійснюють територіальні органи центральних органів виконавчої влади.

Представниками держави в округах і областях, у місті Києві є префекти.»

Відразу напрошується запитання – «представник держави» – це що? Виходячи із частини 1 цієї статті, «префект» не здійснює виконавчу владу, а є лише представником держави. Натомість далі Стаття 119 розкриває повноваження префекта: «Префект на відповідній території:

1) здійснює адміністративний нагляд за додержанням Конституції і законів України органами місцевого самоврядування;

2) координує діяльність територіальних органів центральних органів виконавчої влади та здійснює адміністративний нагляд за додержанням ними Конституції та законів України, актів Президента України та Кабінету Міністрів України;

3) спрямовує і координує діяльність територіальних органів центральних органів виконавчої влади, забезпечує їх взаємодію з органами місцевого самоврядування в умовах воєнного або надзвичайного стану, надзвичайної екологічної ситуації;

4) вносить Президенту України подання про зупинення дії ухваленого радою, головою громади, окружною, обласною радою акта, що не відповідає Конституції України та створює загрозу порушення державного суверенітету, територіальної цілісності чи загрозу національній безпеці;».

Типовий набір повноважень органу виконавчої влади! Де тут представництво держави?

Ну а з актами префектів ще більш незрозуміла історія: «Акти префектів, видані на здійснення повноважень, визначених пунктом 1 частини першої цієї статті, можуть бути скасовані Президентом України, а видані на здійснення повноважень, визначених пунктами 2, 3 частини першої цієї статті, – Кабінетом Міністрів України.

Акти префектів, видані на здійснення повноважень, визначених пунктом 5 частини першої цієї статті, скасовуються Президентом України, а у визначених законом випадках – Кабінетом Міністрів України.»

От питається, навіщо конкуруючі норми записувати у Конституцію. Можна ж написати, що акти префектів можуть бути скасовані у порядку, визначеному законом і все. Навіщо Президенту взагалі мати відношення до актів префекта?

Ну і офіс. Без цього тепер ніяк: «Склад офісу префекта формує префект.»

Отже, префект з одного боку мало чим відрізняється від нинішнього голови ОДА, за винятком його певної залежності від обласної ради, яка може висловити недовіру, а з іншого – він не є реально сильним органом виконавчої влади. Дуалістичність прив’язки до Президента і до Уряду так і не розв’язується цими змінами.

Що стосується захисту інтересів держави при ухваленні незаконних чи антиконституційних рішень, то у цьому проекті, так само, як і у проекті попереднього Президента обрано відверто не робочу схему.

За загальним правилом, відповідно частини 2 статті 144: «Дію актів органів і посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їх невідповідності Конституції чи законам України зупиняє префект з одночасним зверненням до суду.» Тобто тут все просто: виділили землю для автоСТО в парку – зупинив префект. А от для катастрофічно шкідливих рішень ситуація така: «У разі ухвалення радою, головою громади, окружною, обласною радою акта, що не відповідає Конституції України та створює загрозу порушення державного суверенітету, територіальної цілісності чи загрозу національній безпеці, Президент України за поданням префекта зупиняє указом дію відповідного акта з одночасним зверненням до Конституційного Суду України, тимчасово зупиняє повноваження голови громади, складу ради громади, окружної, обласної ради та призначає тимчасового державного уповноваженого.» Взагалі у цій нормі поєднано два різних предмети: зупинення акта та призначення тимчасового державного уповноваженого. А це дуже погано для практичного застосування. Продовжуючи аналогію з виділенням землі під СТО, можна передбачити і інший гіпотетичний приклад – виділення земельної ділянки для розміщення бази ППО іншої держави. В цьому випадку, на відміну від першого, уже не префект зупиняє рішення а Президент, і не звичайний суд розглядає це рішення, а Конституційний! При цьому відразу зупиняються повноваження голови та ради і призначається замість них інша особа – тимчасовий уповноважений.

Оскільки ми живемо у країні з дуже слабкими інституціями з традиціями єдіноначалія ця конструкція виконана таким чином, аби з одного боку не дати можливість префектам дійсно уважно реагувати на грубі порушення законів та Конституції, що мають далекосяжні впливи, а з іншого надати можливість Президенту досить вільно обходитись із обраними радами та головами громад.

Що в сухому залишку?

Зміни до Конституції України, відповідно до законопроекту №2598 на жаль не можна назвати системними і такими, що відповідають нинішнім потребам місцевого самоврядування та забезпечення стійкості української держави.

Виходячи із аналізу викладених у законопроекті норм, можна з високою ймовірністю стверджувати, що вони відкривають можливості виокремлення окремих територій і наділення їх правовим статусом, відмінним від статусу інших територій, створюють умови для повзучої федералізації, дестабілізують регіональні еліти і несуть загрозу регіональним ідентичностям.

Державний нагляд над дотриманням законності органами місцевого самоврядування, який покладається на префектів, не є оптимальним в частині залученості до цього процесу Конституційного Суду України.

Реагування на рішення, що несуть загрозу територіальній цілісності чи безпеці країни є заскладним, проте таким, що відкриває можливості надмірного президентського впливу на органи місцевого самоврядування усіх рівнів.

Навряд чи цей проект може віднайти достатній рівень підтримки у Верховній Раді України та серед органів місцевого самоврядування, проте може збурити відцентрові настрої в окремих українських областях.

Вирішити питання, які ставить перед собою законопроект про зміни до Конституції, за винятком особливого статусу окремим територіям Донбасу, можна у своїй більшості через ухвалення відповідних законодавчих змін до нині чинних законів.

А. Ткачук

22.12.2019

[1] https://decentralization.gov.ua/news/11817

[2] https://www.president.gov.ua/news/zagalni-uzgodzheni-visnovki-parizkogo-samitu-v-normandskomu-58797